Мониторинг действующего законодательства – это целенаправленная, профессиональная, научно-обоснованная, систематическая, непрерывная, планомерная, и одновременно, оперативная деятельность по наблюдению за состоянием государственного и правового регулирования, формированием, функционированием и трансформацией национальной системы права, ее эффективностью, обнаружению пробелов и недостатков правового регулирования, формированию приоритетов и стратегии правотворческой и правоприменительной деятельности, разработке рекомендаций связанных с совершенствованием действующего законодательства.
Мониторинг законодательства – это деятельность, связанная со сбором и анализом информации предназначенная для осуществления наблюдения, проверки, оценки, источников права с целью выявления соответствия (несоответствия) их состояния запланированным показателям их действия.
Цели правового мониторинга:
- фактическое обеспечение статуса Казахстана как правового государства;
- создание сбалансированной системы законодательства в соответствии с актуальными потребностями развития страны;
- обеспечение единства правового пространства;
- повышение качества принимаемых политико-правовых решений;
- обеспечение открытости правотворческой деятельности;
- повышение правосознания граждан страны;
- получение позитивных практических результатов от правотворческой и правоприменительной деятельности, адекватных ожиданиям граждан.
Выделяют следующие виды мониторинга в зависимости от особенностей объекта рассматриваемой деятельности:
- комплексный мониторинг системы законодательства всего государства;
- мониторинг отраслей законодательства государства;
- тематический мониторинг отельных источников права;
- выявление и констатация пробелов правового регулирования.
В соответствии со ст. 43-1 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах», уполномоченные органы обязаны осуществлять постоянный мониторинг подзаконных нормативных правовых актов, принятых ими и (или) разработчиками которых они являлись, для выявления противоречащих законодательству Республики Казахстан и устаревших норм права, оценки эффективности их реализации и своевременно принимать меры по внесению в них изменений и (или) дополнений или признанию их утратившими силу[143].
Таким образом, в национальном законодательстве упоминается о необходимости ведения мониторинга только в отношении подзаконных нормативных правовых актов, тем самым, законодательные акты и практика их применения законодателем не отнесены к объектам правового мониторинга.
Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 43 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах», одной из мер обеспечения законности нормативных правовых актов является проведение постоянного мониторинга – подзаконных нормативных правовых актов.
Самая главная задача мониторинга в сфере законотворчества, по мнению доктора юридических наук Баймаханова М.Т., «обеспечение максимального соответствия разрабатываемого закона и всех содержащихся в нем норм существующим на данный момент условиям жизни общества, потребностям поступательного развития страны, характеру экономических, социально-политических, этнодемографических, духовных, межличностных и иных общественных отношений. Только решив эту главную (содержательную) задачу, можно обеспечить успех законотворчества в целом»[144].
Мониторинг как система деятельности включает в себя следующие элементы:
- сбор фактического материала;
- оценивание;
- контроль;
- прогнозирование;
- разработка приемов и способов приведения объекта мониторинга в оптимальное состояние;
- планирование будущих мониторинговых действий;
- доведение результатов до заинтересованных лиц;
- контроль за исполнением поручений.
Добросовестное государство должно быть заинтересовано в качественной правореализации и правоприменении, поэтому вырабатывает механизмы анализа всех этапов внедрения в общество «закона», а не продавливания их в жизнь общества. Любой нормативный правовой акт – это документ высшей или подзаконной юридической силы, который имеет особую структуру:
- наименование органа, принявшего акт;
- название акта;
- номер и дата принятия;
- преамбулу;
- нормативное правовое содержание;
- последствия несоблюдения;
- отмена актом иных нормативно-правовых актов (правовых норм);
- опубликование акта и вступление его в силу;
- подписание акта должностным лицом.
Кроме этого, любой нормативный правовой акт – это ещё и «общественный договор» между гражданами государства по самым актуальным проблемам социальной жизни.
Фундаментальная роль мониторинга законодательства в первую очередь связана с необходимостью повышения качества и количества правового регулирования, а также решением следующих задач:
- построение правового государства;
- создание гармоничной нормативной правовой базы;
- формирование демократической системы общества, системы народовластия (референдум, выборы и др.), политической системы общества (политические партии, общественные объединения);
- конкретизация правовой политики в обществе;
- дальнейшая разработка и реализация судебной реформы (обеспечение доступа к правосудию, создание специализированных судов и форм судопроизводства, подготовка кадров и др.);
- проведение правовой реформы в сфере правоприменительной деятельности, прежде всего органов публичной власти, их должностных лиц;
- перенос акцента в правоохранительной и правозащитной деятельности на её реальность и эффективность, на профилактику правонарушений, на восстановление нарушенных прав, свобод и обязанностей в сочетании со справедливым возмездием, наказанием за совершённые преступления и другие правонарушения;
- формирование и развитие правовой безопасности общества, государства и каждой личности.
Главным противовесом коррупционной составляющей правовых актов, по признанию многих исследователей, является антикоррупционная экспертиза. Это своего рода фильтр, который должен действовать для государственных органов власти.
В самом общем виде антикоррупционная экспертиза – это комплекс мероприятий, объектом которых обнаруживается система правовых актов (а также их проектов), направленных на профилактику коррупционного «потенциала». Предмет антикоррупционной экспертизы – коррупциогенные факторы, «потенциалы», которые могут иметь место в положениях нормативно-правовых актов и их проектах.
Фактически, антикоррупционная экспертиза направлена на поиск в действующих нормативных актах и их проектах таких «широких мест», которые способствуют возникновению для правоприменителя возможностей необоснованного применения исключений из общего правила или необоснованно широких пределов усмотрения.
Кроме того, именно антикоррупционная экспертиза является механизмом выявления в нормативных актах (или их проектах) положений, которые содержат неопределенные («расплывчатые», то есть допускающие «инвариантность прочтения и трактовки»), трудновыполнимые, объективно обременительного характера требования в отношении физических и юридических лиц.
Антикоррупционная экспертиза является одним из видов криминологической экспертизы, призванной давать заключения о криминогенности нормативных правовых актов. Основание для ее проведения является наличие в правовых актах коррупциогенных факторов, т.е. таких, которые при определенном стечении событий могут порождать коррупцию на «вполне законных» основаниях. Фундаментальным принципом экспертизы является ее независимость. Очень важно, чтобы сам эксперт не был заинтересован в том или ином конкретном результате, так как законы довольно часто являются элементом лоббистских устремлений.
В этой связи, довольно остро стоит вопрос об организационной стороне антикоррупционной экспертной деятельности и необходимости профессиональных экспертных служб, независимых от всякого внешнего влияния.
Экспертизу можно подразделить на следующие виды: ведомственная (проводится работниками органа, в котором принимается правовой акт); вневедомственная (проводится работниками надзирающего или контролирующего органа); независимая.
Особую сложность представляет собой организация антикоррупционной экспертизы в финансово-бюджетной сфере. Именно здесь велика доля коррупционных факторов. Данная сфера требует специфических познаний как финансово-экономических, так и юридических, а это требует привлечения экспертов высочайшей квалификации. Например, организация качественного проведения экспертизы бюджетного законодательства.
Антикоррупционная экспертиза ориентирована на недопущение трех следующих «видов» коррупции:
- против бытовой коррупции как явления, порождаемого взаимодействием граждан и чиновников. Примеры данного вида коррупции исключительно многообразны: это «подарки» от граждан, которые получает чиновник; это и различного рода услуги, «добровольно» отказываемыми как должностному лицу, так и членам его семьи. Бытовая коррупция имеет, кроме сказанного, такой «подвид» как непотизм, именуемый в широкой практике как кумовство;
- против деловой коррупции как вида коррупции, формируемого при реализации многообразного взаимодействия властных и бизнес-структур. Примером в данном контексте может быть названа практика получения поддержки со стороны судьи, который призван разрешить спор хозяйствующих субъектов;
- против верхушечной коррупции. Данный вид коррупции применим к демократическим обществам, он имеет отношение к политическому руководству, к верховным судам в демократических системах.
Антикоррупционная экспертиза проводится с целью выявления коррупциогенных факторов.
Коррупциогенные факторы – это дефекты правовых норм, которые способствуют или могут способствовать проявлениям коррупции. Коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции.
Виды коррупциогенных факторов.
Коррупциогенными факторами, устанавливающими для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, являются:
- широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
- определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций;
- выборочное изменение объема прав – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
- чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества – наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт;
- принятие нормативного правового акта за пределами компетенции – нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов;
- заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий – установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона;
- отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка;
- отказ от конкурсных (аукционных) процедур – закрепление административного порядка предоставления права (блага).
Коррупциогенными факторами, содержащими неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, являются:
- наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, – установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям;
- злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) – отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций;
- юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся двусмысленных терминов и категорий оценочного характера.
Основными принципами организации антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) являются:
- обязательность проведения антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов;
- оценка нормативного правового акта во взаимосвязи с другими нормативными правовыми актами;
- обоснованность, объективность и проверяемость результатов антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов);
- компетентность лиц, проводящих антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов);
- сотрудничество органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также их должностных лиц с институтами гражданского общества при проведении антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов).
[143] Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» от 24.03.1998 г. №213 // Ведомости Парламента РК. – 1998. – N 2-3, ст. 25.
[144] Баймаханов М.Т. О роли мониторинга в совершенствовании нормотворчества // Правовой мониторинг как средство повышения качества нормотворческой деятельности: Сборник материалов международной научно-практической конференции 30 октября 2007. – Астана, 2007. – С. 18.